Del deber fiduciario en las decisiones de los administradores.

Parece ser un tema actual hablar del denominado deber fiduciario y de la responsabilidad de los administradores por las decisiones que adoptan para las sociedades que administran. La sociedad anónima permite, y se caracteriza, porque quien la representa puede o no tener participación accionaria en el capital social y, por lo tanto, su gestión no la realiza como propietario sino como administrador de bienes ajenos. Su vínculo se limita a un encargo que recibe para administrar, por un determinado tiempo, por mandato de los accionistas, el desarrollo del objeto social de la compañía, debiendo actuar siempre en interés de los mandantes.

En este sentido, dispone la ley colombiana que todo el que administre bienes ajenos tiene unos deberes en su proceder y, por ello, le son exigibles unas responsabilidades derivadas de su administración. El juicio de exigibilidad en las decisiones de los administradores requiere de un patrón de comparación entre el comportamiento de una persona con el de un parámetro ideal. Así, pues, en la legislación civil se encuentra el concepto de “buen padre de familia” y en la legislación mercantil se establece el de “buen hombre de negocios”, como los referentes para exigirle a un administrador su deber de cuidado y diligencia a la hora de determinar si su actuar ha sido leal, diligente, fiel y razonable, en relación con el encargo que se le ha hecho.

En concreto, el juicio de responsabilidad, que se predica sobre los administradores de las sociedades anónimas, consiste en determinar si sus decisiones coinciden con aquellas que habría tomado un hombre prudente, en la misma situación y con la misma información que el administrador, para concluir entonces que, de ser así, el administrador ha honrado su deber de fidelidad y, por lo tanto, no le es imputable ningún reproche sobre su proceder.

Ahora bien, para realizar un adecuado juicio de responsabilidad sobre un administrador y calcular si los negocios realizados han sido buenos o malos, es necesario esperar el transcurrir del tiempo, pues solo éste logrará dar la razón a quienes argumenten en uno u otro sentido. El tiempo resulta ser un factor trascendental en cuanto califica si una inversión en el mercado público de valores fue acertada o desacertada. Hay inversiones que por la naturaleza del negocio mismo deben ser analizadas a la luz del largo plazo y no bajo criterios de corto plazo. Por ejemplo, quien haya tomado la decisión de comprar hoy acciones de una sociedad que transa en bolsa, a un precio determinado, cuyo título pierde valor en el mercado en la jornada siguiente, ¿deberá entonces ser reprochado por su proceder? Y ¿qué pasa si transcurridos unos pocos o muchos días ese mismo título aumenta de valor, generando un incremento en el patrimonio de la sociedad administrada? ¿Cómo deberíamos juzgar a ese administrador?

Sin duda, la respuesta estará determinada por el momento en que se juzgue la decisión, pues en un tiempo determinado la decisión podría ser juzgada como mala y en otro, posterior, la misma decisión sería analizada como productiva y acertada, o viceversa. En todos los casos, habrá que analizar si se comportó como un “buen hombre de negocios” y, si así lo hizo, no habrá ningún reproche a su conducta.

Sobre este asunto, y con ocasión a los movimientos que se han visto en la Bolsa de Valores de Colombia y a las diferentes Ofertas Públicas de Adquisición (OPAs), algunas en curso, se ocurren posibles reflexiones: las acciones suben y bajan de precio; luego, quienes vendieron en una primera oferta serían calificados como irresponsables, toda vez que ha habido ofertas posteriores con precios superiores. A su vez, la venta de las inversiones genera una liquidez sobre la cual es también deber del administrador decidir lo que se hará con ella, entonces, ¿cuál debe ser la decisión de ese “buen hombre de negocios” en relación a la liquidez que la venta de las acciones le generaría a la sociedad administrada? ¿No sería mejor conservar la inversión que asumir nuevos riesgos por la adquisición de un futuro activo cuyo comportamiento desconoce? ¿Cómo debería juzgarse la decisión de venta de un activo poseído sin contingencias, por el simple hecho de que surja un interesado en adquirirlo a un precio superior al costo pagado por él? O ¿acaso se pretende concluir que el deber de fidelidad de un administrador es, única y exclusivamente, el liquidar el activo por el simple hecho de haber sufrido una valorización, aun cuando ésta se proyecte mayor en el futuro?

Parece razonable concluir que el deber de fidelidad y, particularmente, el juicio de responsabilidad sobre las decisiones de los administradores en las sociedades anónimas, cuyas inversiones son acciones de sociedades con títulos que se negocian en el mercado público de valores no puede ser realizado, de manera responsable y ponderada, en el corto plazo ni con criterios relativos exclusivamente al precio ofertado por un tercero, pues su real deber de cuidado, lealtad, diligencia y fidelidad se enfrenta a una decisión que incorpora el largo plazo como factor fundamental y transcendental, sin que el precio deba ser criterio determinante para la adecuada toma de la decisión estratégica.

Un administrador que opte por conservar una inversión, a pesar de que haya una oferta de un tercero, podría estar tomando la más responsable de las decisiones en beneficio de los accionistas y de conformidad con su deber de lealtad y fidelidad. Y, con mayor razón, si lo que se administra es un Fondo de Pensiones, en tanto éste debe custodiar y asegurar el ahorro del público con miras, precisamente, a mantener las pensiones en el largo plazo, siendo más importante, por ello, la seguridad del rendimiento futuro de la inversión en valores constantes, que el precio mismo de ella en un determinado momento presente.

Por lo demás, sostener lo contrario sería confundir el precio con el valor. Como lo afirma Warrent Buffet, el mayor inversionista en bolsa de los Estados Unidos, Price is what you pay, Value what you get.

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Redacción.

LINA GÓMEZ VÁSQUEZ

Abogada en Derecho Corporativo.

Artículo publicado por el periódico El Colombiano. Junio 18 de 2022.

https://www.elcolombiano.com/opinion/columnistas/deber-fiduciario-de-los-administradores-KM17829102